Dejarle más herencia a tu hijo con discapacidad: el artículo 808 y el fideicomiso de residuo, explicados

Cuando en casa hay varios hijos y uno tiene discapacidad, la aritmética de la herencia se convierte en un dilema que quita el sueño: repartir a partes iguales suena justo, pero no lo es. Uno de tus hijos podrá ganarse la vida; otro quizá necesite ese patrimonio para vivir. La ley española, desde la reforma de 2021, resuelve el dilema con una figura pensada exactamente para nuestras familias. Vamos a explicarla sin jerga — y con sus letras pequeñas, que las tiene.

El punto de partida: la legítima

En el derecho común español no puedes repartir tu herencia enteramente a tu gusto. Dos tercios están reservados a los hijos: un tercio (la legítima estricta) a repartir a partes iguales entre todos, y otro (la mejora) que puedes concentrar en el que elijas. Solo el tercio restante es de libre disposición.

Con esas reglas, a un hijo se le puede dejar como máximo dos tercios y algo más… pero la legítima estricta de sus hermanos era intocable. Ahí está el cambio.

Lo que permite el artículo 808: concentrar, con una condición

Desde 2021, el artículo 808 del Código Civil permite al testador disponer también de la legítima estricta de los demás hijos a favor del que está en situación de discapacidad. Traducido: puedes dejarle a tu hijo prácticamente toda la herencia, aunque tenga hermanos.

La ley no regala esa facultad sin contrapartida. Impone que los bienes que excedan de lo que a tu hijo le correspondería lleven un gravamen llamado sustitución fideicomisaria de residuo. El nombre asusta; la mecánica es sencilla:

• Tu hijo es el «fiduciario»: recibe los bienes y puede usarlos y disfrutarlos, y también venderlos o gastarlos para cubrir sus necesidades — manutención, vivienda, terapias, cuidados.
• Sus hermanos son los «fideicomisarios»: cuando tu hijo fallezca, lo que quede sin gastar (el «residuo») pasa automáticamente a ellos.

Es un pacto de equilibrio bien pensado: tu hijo tiene la máxima protección económica mientras vive, y sus hermanos no pierden la herencia — la cobran después, si sobra. Nadie queda desheredado; queda aplazado.

Las letras pequeñas que hay que conocer

1. Tu hijo no podrá regalar esos bienes ni dejarlos en testamento. El fiduciario puede disponer a título oneroso (vender para atender sus necesidades), pero no a título gratuito: ni donarlos en vida ni decidir su destino al morir. Ese destino ya lo fijaste tú al nombrar fideicomisarios.

2. Hay dos maneras de configurarlo, y cambian mucho el resultado. En la variante más flexible (si aliquid supererit, «si algo quedare»), tu hijo puede llegar a consumir todo el patrimonio si lo necesita, y a los hermanos puede no llegarles nada. En la más conservadora (de eo quod supererit), se le obliga a conservar una parte mínima. Elegir una u otra es una decisión de familia, no de formulario — y es exactamente el tipo de matiz que se decide con el notario delante.

3. Conviene dejar clarísimo qué pasa si un hermano fallece antes que tu hijo. ¿Su parte del residuo pasa a sus propios hijos o se pierde? Depende de cómo se redacte la cláusula, y los pleitos por esta ambigüedad llegan al Tribunal Supremo con regularidad. Es una línea del testamento; que no falte.

4. El gravamen debe responder a una necesidad real. La ley protege a tu hijo porque lo necesita, no como vía para desheredar a un hermano incómodo. Si la situación económica de tu hijo no justifica concentrar la herencia, el hermano afectado podría impugnarlo. Otra razón más para que el traje lo corte un profesional a medida.

5. Si tu hijo es único, este mecanismo no es para vosotros. El 808 resuelve el conflicto entre hermanos; sin hermanos, el problema es otro (qué pasa con lo que tu hijo no consuma) y las herramientas también lo son. Lo tratamos en el resto de guías de la sección y en el simulador, que detecta este caso y te lo avisa.

6. En Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco, Baleares y Galicia las reglas de la legítima son otras. Esta guía describe el derecho común. Si vivís en un territorio con derecho civil propio, el esquema puede cambiar de arriba abajo: razón de más para el especialista local.

Cómo encaja con el resto del plan

El fideicomiso de residuo responde a cuánto dejarle. Quedan las otras dos preguntas grandes: quién gestiona ese patrimonio si tu hijo necesita apoyo para administrarlo — el administrador del artículo 252 — y quién le acompaña en las decisiones de su vida — la propuesta de curatela, que también se deja escrita en el testamento. Las tres piezas se diseñan juntas: esa es la diferencia entre un testamento y un plan de protección.

Y la advertencia de siempre en esta sección, que aquí pesa más que en ninguna otra: este mecanismo se juega el patrimonio entero de tu familia en la redacción de unas cláusulas. La validación por un notario o un abogado especialista no es recomendable: es obligatoria. Usa esta guía para entender qué te proponen y para preguntar mejor — nunca para redactar por tu cuenta.