Dejarle más herencia a tu hijo con discapacidad: el artículo 808 y el fideicomiso de residuo, explicados

📖 ¿Alguna palabra rara por el camino? Está explicada sin jerga en el glosario en llano.

Cuando en casa hay varios hijos y uno tiene discapacidad, la aritmética de la herencia se convierte en un dilema que quita el sueño: repartir a partes iguales suena justo, pero no lo es. Uno de tus hijos podrá ganarse la vida; otro quizá necesite ese patrimonio para vivir. La ley española, desde la reforma de 2021, resuelve el dilema con una figura pensada exactamente para nuestras familias. Vamos a explicarla sin jerga — y con sus letras pequeñas, que las tiene.

El punto de partida: la legítima

En el derecho común español no puedes repartir tu herencia enteramente a tu gusto. Dos tercios están reservados a los hijos: un tercio (la legítima estricta) a repartir a partes iguales entre todos, y otro (la mejora) que puedes concentrar en el que elijas. Solo el tercio restante es de libre disposición.

Con esas reglas, a un hijo se le puede dejar como máximo dos tercios y algo más… pero la legítima estricta de sus hermanos era intocable. Ahí está el cambio.

Lo que permite el artículo 808: concentrar, con una condición

Desde 2021, el artículo 808 del Código Civil permite al testador disponer también de la legítima estricta de los demás hijos a favor del que está en situación de discapacidad. Traducido: puedes dejarle a tu hijo prácticamente toda la herencia, aunque tenga hermanos.

Ojo a un requisito que casi nunca se cuenta: para este artículo no vale cualquier discapacidad. Hay que acreditarla con certificado administrativo — 33 % si es intelectual o del desarrollo, 65 % si es física o sensorial — o con un grado de dependencia II o III. Lo explicamos en el apartado siguiente, porque es la puerta de entrada a todo lo demás.

La ley no regala esa facultad sin contrapartida. Impone que los bienes que excedan de lo que a tu hijo le correspondería lleven un gravamen llamado sustitución fideicomisaria de residuo. El nombre asusta; la mecánica es sencilla:

• Tu hijo es el «fiduciario»: recibe los bienes y puede usarlos y disfrutarlos, y también venderlos o gastarlos, con libertad y sin tener que justificar en qué.
• Sus hermanos son los «fideicomisarios»: cuando tu hijo fallezca, lo que quede sin gastar (el «residuo») pasa automáticamente a ellos.

Es un pacto de equilibrio bien pensado: tu hijo tiene la máxima protección económica mientras vive, y sus hermanos no pierden la herencia — la cobran después, si sobra. Nadie queda desheredado; queda aplazado.

Y conviene subrayar la libertad de ese gasto, porque es lo que sostiene la figura entera. Aquí no hay vinculación a «necesidades vitales», a diferencia del patrimonio protegido: nadie —ni el notario, ni el Registro de la Propiedad, ni un juez— va a calificar en qué se ha gastado tu hijo el dinero. Y es una buena noticia. Si hubiera que justificar cada venta, cualquier hermano que viera menguar lo que va a recibir podría reclamar diciendo que ese gasto no era necesario, y el fideicomiso quedaría paralizado a base de pleitos. La ley evita ese escenario dejando la disposición libre.

Qué discapacidad exige la ley aquí (y por qué no es la de siempre)

Esta es la pieza que más despista, así que va despacio.

El Código Civil tiene su propia definición de discapacidad, y no coincide con la fiscal ni con la administrativa. Su disposición adicional cuarta hace dos cosas distintas:

• Como regla general, se acoge al criterio de la Convención de la ONU: discapacidad es la «que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica». Es una apreciación en buena medida subjetiva — de la propia persona o, en materia testamentaria, de sus padres. No hace falta papel.
• Pero excluye seis artículos de esa regla: el 96, el 756.7.º, el 782, el 808, el 822 y el 1041. Para esos seis, la referencia se entiende hecha al concepto de la Ley 41/2003 (33 % de discapacidad intelectual o del desarrollo, 65 % de física o sensorial) y a la dependencia de grado II o III de la Ley 39/2006. Es decir: certificado.

¿Por qué esa excepción? La ley no lo explica, pero el motivo se ve solo: son justamente los artículos en los que hay un tercero perjudicado. En el 808, los demás legitimarios —los hermanos— ven mermado su derecho. Cuando el beneficio de uno recorta el de otro, la ley deja de fiarse de una apreciación subjetiva y pide una acreditación objetiva.

Para vuestra familia, en la práctica: si vais a usar el 808 o el 822, el certificado de discapacidad o el grado de dependencia no son un trámite opcional. Sin ellos, la cláusula no se sostiene. Y si aún no lo tenéis, ese es el primer paso — antes que la notaría.

Las letras pequeñas que hay que conocer

1. Tu hijo no podrá regalar esos bienes ni dejarlos en testamento. El fiduciario puede disponer a título oneroso — transmitirlos a cambio de algo: dinero, otros bienes o derechos —, pero no a título gratuito: ni donarlos en vida ni decidir su destino al morir. Ese destino ya lo fijaste tú al nombrar fideicomisarios.

2. Hay dos maneras de configurarlo, y cambian mucho el resultado. En la variante más flexible (si aliquid supererit, «si algo quedare»), tu hijo puede llegar a consumir todo el patrimonio si lo necesita, y a los hermanos puede no llegarles nada. En la más conservadora (de eo quod supererit), se le obliga a conservar una parte mínima. Elegir una u otra es una decisión de familia, no de formulario — y es exactamente el tipo de matiz que se decide con el notario delante.

3. Conviene dejar clarísimo qué pasa si un hermano fallece antes que tu hijo. ¿Su parte del residuo pasa a sus propios hijos o se pierde? Depende de cómo se redacte la cláusula, y los pleitos por esta ambigüedad llegan al Tribunal Supremo con regularidad. Es una línea del testamento; que no falte.

4. Si tu hijo es único, este mecanismo no es para vosotros. El 808 resuelve el conflicto entre hermanos; sin hermanos, el problema es otro (qué pasa con lo que tu hijo no consuma) y las herramientas también lo son. Lo tratamos en el resto de guías de la sección y en el simulador, que detecta este caso y te lo avisa.

5. En Cataluña, Aragón, Navarra, País Vasco, Baleares y Galicia las reglas de la legítima son otras. Esta guía describe el derecho común. Si vivís en un territorio con derecho civil propio, el esquema puede cambiar de arriba abajo: razón de más para el especialista local.

Cómo encaja con el resto del plan

El fideicomiso de residuo responde a cuánto dejarle. Quedan las otras dos preguntas grandes: quién gestiona ese patrimonio si tu hijo necesita apoyo para administrarlo — el administrador del artículo 252 — y quién le acompaña en las decisiones de su vida — la propuesta de curatela, que también se deja escrita en el testamento. Las tres piezas se diseñan juntas: esa es la diferencia entre un testamento y un plan de protección.

Y la advertencia de siempre en esta sección, que aquí pesa más que en ninguna otra: este mecanismo se juega el patrimonio entero de tu familia en la redacción de unas cláusulas. La validación por un notario o un abogado especialista no es recomendable: es obligatoria. Usa esta guía para entender qué te proponen y para preguntar mejor — nunca para redactar por tu cuenta.